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Precariato Scuola-AFAM: guida pratica ai ricorsi in caso di abuso dei contratti a termine

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Capita sovente che per il reclutamento dei docenti, le Amministrazioni operanti nel comparto “Istruzione e Ricerca” (e, fra queste, quelle del settore scolastico e dell’alta formazione artistica e musicale – AFAM) ricorrano a reiterati incarichi di insegnamento a termine di durata annuale.

Come abbiamo già avuto modo di illustrare, la disciplina generale del lavoro subordinato a tempo determinato alle dipendenze di pubbliche amministrazioni ha subito, negli anni, numerose modifiche.

Il D.lgs. n. 165/2001 (Testo Unico sul Pubblico Impiego), ha sancito il “principio guida” in materia:

  • le PP.AA. possono assumere facendo ricorso a contratti a tempo indeterminato per esigenze connesse al proprio fabbisogno ordinario e, pertanto, il ricorso a forme contrattuali flessibili è ammesso solo in casi eccezionali;
  • sul piano sanzionatorio, la violazione di disposizioni riguardanti l’assunzione di lavoratori da parte della P.A., all’opposto di quanto avviene nel settore privato, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, fermo restando il diritto del lavoratore al risarcimento del danno.

Il limite massimo dei 36 mesi era stato invero oggetto di deroga per il settore scolastico e per quello AFAM. Tuttavia tale deroga è stata dichiarata incostituzionale e, dunque, è stata dunque espunta non è più vigente. Pertanto, sulla scia della pronuncia della Corte Costituzionale, il legislatore ha introdotto espressamente il limite massimo di 36 mesi per l’utilizzo del contratto a termine anche nel settore dell’Istruzione (Legge n. 107/2015).

Solo da ultimo, con il c.d. “decreto dignità” (D.L. 12 luglio 2018, n. 87 convertito in Legge 9 agosto 2018, n. 96) tale limite è stato ridotto in via generale (il c.d. decreto dignità ha previsto che la durata massima del termine è fissata in 12 mesi e può essere elevata a 24 mesi solo per esigenze: temporanee e oggettive, estranee alla ordinaria attività; sostitutive di altri lavoratori; connesse a incrementi temporanei, significativi e non programmabili, dell’attività ordinaria). Tuttavia l’art. 1, comma 3, del decreto ha previsto che tale disciplina non sia applicabile ai contratti stipulati dalle Pubbliche Amministrazioni; per i rapporti lavorativi instaurati con queste ultime, quindi, si applica ancora la previgente disciplina che prevedeva il limite massimo generale di 36 mesi (per la reiterazione dei contratti a termine).

Con particolare riguardo, poi, ai contratti a termine per la copertura dei posti vacanti e disponibili del personale docente ed amministrativo dei settori Scuola ed AFAM, l’articolo 4-bis della legge di conversione del suddetto decreto dignità (Legge n. 96/2018) ha abrogato la disposizione che stabiliva, dal 1 settembre 2016, il divieto di superare la durata complessiva di trentasei mesi, anche non continuativi, per i contratti di lavoro a tempo determinato stipulati con il personale docente, educativo, amministrativo, tecnico e ausiliario presso le istituzioni scolastiche ed educative statali (comma 131 dell’articolo 1 della legge 13 luglio 2015, n. 107; Riforma della Buona Scuola).

Pertanto, il legislatore:

  • da un lato, ha consentito  la prosecuzione dei contratti a tempo determinato anche oltre 36 mesi nei confronti di quelle migliaia di docenti nelle graduatorie di istituto e del personale ATA precario, evitando la dispersione della professionalità acquisita. Ed infatti, l’impiego continuativo dei lavoratori con contratto a termine è evidentemente diretto a soddisfare le esigenze permanenti proprie del servizio pubblico, come il dover far fronte alle carenze di personale, e non di certo a fronteggiare situazioni contingenti e transitorie;
  • dall’altro, ha riaperto la partita giurisdizionale sulla illegittimità della reiterazione dei contratti precari di durata eccedente i 36 mesi.

Se è facile osservare che il rispetto del limite temporale previsto dalla legge da parte delle Istituzioni scolastiche e di alta formazione artistica e musicale è particolarmente arduo – atteso che alle strutturali carenze di organico di queste ultime non segue un numero proporzionato di immissioni in ruolo, con la conseguenza che diventa gioco-forza inevitabile la reiterazione dei contratti a termine oltre il limite dei 36 mesi –  occorre chiedersi, a questo punto:

a) quando, nella pratica, tale reiterazione diventa illegittima?

b) quando la Pubblica Amministrazione abusa nel ricorso al contratto a termine, come può essere ristorato il danno subito dal lavoratore precario?

Per quanto sub a), con particolare riguardo al settore Scuola-AFAM, la reiterazione diventa illegittima quando il posto in organico su cui il precario viene assunto a termine (oltre il limite massimo dei 36 mesi) è vacante e disponibile. In tal caso, infatti, la reiterazione oltre il limite consentito dalla legge è sicuramente qualificabile come frutto di un abuso da parte del datore di lavoro.

Per quanto sub b), trattandosi di rapporto di lavoro alle dipendenze di una pubblica amministrazione, in caso di violazione dei limiti temporali e quantitativi all’utilizzo del contratto a termine (illegittima apposizione del termine, proroga, rinnovo o ripetuta reiterazione contra legem), è precluso al giudice disporre la conversione del rapporto in “a tempo indeterminato”.

Pertanto, il lavoratore che si veda reiterare dalla Pubblica Amministrazione un contratto a tempo determinato oltre il limite consentito dalla legge potrà rivolgersi al Tribunale civile in funzione di Giudice del lavoro (territorialmente competente), avvalendosi di un Avvocato specializzato in materia, al fine di ottenere il riconoscimento del diritto al risarcimento dei danni, che si prescrive nel termine di 5 anni dalla cessazione del singolo contratto.

Sul punto anche la recente giurisprudenza della Corte di Cassazione ha previsto che nel regime del lavoro pubblico contrattualizzato, in caso di abusivo ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una P.A., il dipendente, esclusa la possibilità di conversione del rapporto, ha diritto al risarcimento del danno per l’illegittima precarizzazione nella misura e nei limiti di cui all’art. 32 comma 5 della legge n. 183 del 2010 (indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto).

Vale la pena riportare anche il recente orientamento della Corte di Giustizia Europea, che con la recente sentenza (dell’8 maggio 2019, causa C-494/17) ha chiarito che il danno susseguente all’utilizzo abusivo del contratto a termine da parte di una Pubblica amministrazione oltre i limiti massimi previsti dalla normativa nazionale  può essere ristorato in due modi alternativi: o “stabilizzando” il lavoratore – e, cioè, assumendolo a tempo indeterminato: la cosiddetta immissione in ruolo – oppure con la corresponsione di una indennità a titolo risarcitorio.

Studio Legale Leotta

 

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